Nieuws

Bail-in of bail-out: kunnen particuliere beleggers vergoed worden in bankherstructureringen?

Bank- bail in_bail-out

Erik Bomans, Jülide Bredée, Cecilia Faget-Brünner en Rosario Marcone

In 2016 en 2017 is de Europese bankunie getuige gewest van verschillende herstructureringen waarbij de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (‘Single Resolution Board’, de nieuwe Europese overheid die beslist over het afwikkelen van de schulden van faillerende banken) gebruik maakte van haar bevoegdheid om schuldeisers te laten delen in verliezen wanneer banken gered worden met overheidsgeld.

De verliezen werden echter niet altijd gelijk onder alle schuldeisers verdeeld. In sommige bankherstructureringen werden vergoedingsmechanismen aangeboden aan particuliere investeerders waardoor ze beschermd werden tegen verliezen op hun belegging.

Hoe kan dit verantwoord worden? Vormt de bijzondere behandeling van particuliere beleggers ten nadele van andere investeerders geen schending van het principe van gelijke behandeling dat opgenomen is in artikel 20 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie? En ondermijnt dit niet het hele doel van het Gemeenschappelijk Afwikkelingsmechanisme, dat er precies in bestaat schuldeisers te laten delen in de verliezen van een bank wanneer deze gered wordt met overheidsgeld?

Laten we eerst het voorbeeld van de Toscaanse bank Monte dei Paschi di Siena (MPS) nemen. Toen de Italiaanse regering in december 2016 besliste om MPS van de ondergang te redden – nadat ‘s werelds oudste bank diende toe te geven dat haar plan om EUR 5 miljard te gaan ophalen bij private beleggers mislukt was -kregen zogenaamde ‘junior’ (ondergeschikte) obligatiehouders de mogelijkheid hun obligaties in te ruilen tegen obligaties in eerste rang. Het argument dat hierbij gehanteerd werd was dat de ‘junior’ obligaties vooral in handen waren van particuliere beleggers die misleid werden toen ze de obligaties kochten.

Er zijn nog meer voorbeelden. In 2017 werden twee banken in het Italiaanse Veneto, Banca Popolare di Vicenza and Veneto Banca, met overheidsgeld gered. De houders van ‘junior’ obligaties werden gedwongen te delen in de verliezen, met uitzondering echter van private beleggers die een vergoeding kregen voor de misleiding waarvan ze het slachtoffer werden toen hen de obligaties te koop aangeboden werden.

Meer nog, de twee banken stelden een minnelijke regeling voor aan ongeveer 170.000 aandeelhouders, waarvan het merendeel de aandelen verworven had als voorwaarde voor het bekomen van een lening van de banken. Deze regeling kon enkel maar tot stand komen dankzij de publieke fondsen die nadien in de bank ingebracht werden.

Veneto Banca bood haar aandeelhouders 15% aan van het theoretische verlies geleden op aankopen van aandelen die plaatsvonden tussen 1 januari 2007 en 31 december 2016 (inkomsten uit de verkoop van aandelen en dividenden werden afgetrokken van de koopprijs om het verlies te begroten). Banca Popolare di Vicenza bood een schikking aan onder de vorm van een vaste prijs per aandeel, hetgeen overeenkwam met 14,4% tot 18,75% van de aankoopprijs. In ruil daarvan werden de aandeelhouders gevraagd te verzaken aan juridische acties tegen de banken, hun bestuurders, revisoren, bedienden, adviseurs en consultants. De schikking was onderworpen aan de voorwaarde dat 80% van de aandeelhouders zou aanvaarden.

Een ander berucht voorbeeld is de redding van de Spaanse bank Bankia. Bankia’s aandelen werden sinds de IPO van juli 2011 op de beurs verhandeld. Naar schatting waren 60% van die aandelen in handen van particuliere beleggers. In mei 2012, minder dan een jaar na de IPO, verloor het Bankia aandeel meer dan 60% van zijn waarde. Bankia kreeg vervolgens staatssteun voor een bedrag van 19 miljard EUR waardoor de Spaanse overheid meer dan 60% van de aandelen verwierf en de marktwaarde van de aandelen bijna volledig tenietgedaan werd. Verschillende claims werden tegen de bank uitgebracht op grond van prospectusaansprakelijkheid. In januari 2016 besliste het Spaanse hooggerechtshof in een procedure ingeleid door twee particuliere beleggers dat Bankia de volledige aankoopprijs die in de IPO betaald werd diende terug te betalen op grond van de vaststelling dat het IPO-prospectus foutieve informatie bevatte omtrent de financiële staat van de bank.

Na dat vonnis stelde Bankia een minnelijke regeling voor aan alle aandeelhouders die hun aandelen gekocht hadden in de IPO, waarbij de aandeelhouders, ingeval van aanvaarding, de volledige aankoopprijs terug zouden krijgen in ruil voor de teruggave van hun aandelen. Aandeelhouders die hun aandelen gekocht hadden op de secundaire markt konden geen aanspraak maken op een vergoeding.

Tenslotte, toen de Spaanse bank Banco Popular betrokken geraakte in een afwikkelingsmechanisme, verloren de aandeelhouders en ‘junior’ obligatiehouders van de bank de quasi volledige waarde van hun investering. Santander nam de bank over en kondigde aan dat particuliere cliënten die aandelen en ‘junior’ obligaties bezaten recht zouden hebben op een vergoeding in de vorm van eeuwigdurende obligaties.

De kost van deze vergoedingsoperatie zou volgens Santander 680 miljoen EUR bedragen. De eeuwigdurende obligaties zouden 1% interest opbrengen en zouden na verloop van tijd terugbetaald worden. Santander stelde de compensatie voor aan investeerders die aandelen van de bank kochten in het kader van de laatste kapitaalverhoging die plaatsvond van 26 mei tot 21 juni 2016.

Al deze voorbeelden leiden tot de vraag of het argument van misleiding niet misbruikt wordt om de Europese regels inzake staatssteun en bankherstructureringen te omzeilen. Kan overheidsgeld gebruikt worden om private aandeelhouders of obligatiehouders schadeloos te stellen?

Het zou foutief zijn te veronderstellen dat alle particuliere houders van door banken uitgegeven obligaties of aandelen niet op de hoogte waren van de risico’s toen ze hun belegging aankochten. Het aanbieden van compensatie aan particuliere beleggers in een faillerende bank, zonder onderscheid en zonder na te gaan of misleiding heeft plaatsgevonden, komt neer op een verdoken ‘bail-out’ in strijd met het Europese recht.

Anderzijds is het recht op compensatie in zaken van misleiding een fundamenteel principe van beleggersbescherming dat aan de grondslag ligt van Europese kapitaalmarkten. Het ontzeggen aan investeerders in failliete banken van het recht op schadevergoeding voor misleiding, enkel en alleen omdat deze banken gered werden met overheidsgeld, kan eveneens niet opgaan. Het gebruik van overheidsgeld kan geen reden zijn om de fundamentele principes van beleggersbescherming aan de kant te zetten.

Hoe kan dan een juiste balans gevonden worden tussen de rechtmatige doelstelling om zwakke financiële instellingen te herstructureren, het beginsel van gelijke behandeling en het recht van beleggers op vergoeding in geval van misleiding? In de Bankia zaak stelde het hooggerechtshof vast dat beleggers die aandelen hadden gekocht in de IPO misleid waren. Dat is zeker een objectieve basis voor een vergoeding. In de dossiers met betrekking tot de Veneto banken waren er duidelijke aanwijzingen dat de banken kapitaal opgehaald hadden bij hun cliënten in ruil voor het geven van leningen. Bovendien werden ze beschuldigd van het verzwijgen van belangrijke risico’s en het opblazen van hun solvabiliteitsratio’s in hun jaarrekeningen. Aandeelhouders, die tevens cliënten waren van de banken, stapten naar de rechtbanken. De banken vonden het meer aangewezen om een schikking voor te stellen eerder dan langdurende processen te voeren met een onzekere uitkomst. Dit was, vanuit het oogpunt van de banken, een redelijke overweging aangezien ze sterk verankerd zijn in hun regio en afhankelijk zijn voor hun voortbestaan van de steun van hun cliënten. Tenslotte, terwijl het compensatiemechanisme zelf geen onderdeel was van de bankredding, kon het wel enkel uitgevoerd worden dankzij de inbreng van vers overheidsgeld.

Onze voorlopige conclusie is dat compensatiemechanismen voor beleggers in failliete banken in principe in de Europese rechtsorde mogelijk zijn. Een voorwaarde voor hun toelaatbaarheid is echter dat ze niet rechtstreeks verbonden zijn met het herstructureringsproces zelf en dat ze tot stand komen op grond van objectieve criteria. Dit soort mechanismen is bovendien meer geloofwaardig indien ze rekening houden met de onderliggende juridische situatie en met specifieke criteria om, waar nodig, het onderscheid te maken tussen beleggers die zich in verschillende situaties bevinden. Factoren die mee in rekening genomen zouden moeten worden zijn onder meer het bedrag en de periode van aankoop, de omvang van de misleiding en de verantwoordelijke partijen, de reële geleden verliezen en gemaakte kosten, dividenden en andere voordelen ontvangen tijdens de looptijd van de investering en die geleid hebben tot een gedeeltelijke vermindering van de verliezen.

Tenslotte moet vastgesteld worden dat in geen enkel van voormelde voorbeelden de overheid zelf tussengekomen is om beleggers te vergoeden. De compensatie is telkens geboden door de partijen die de verantwoordelijkheid droegen voor de misleiding. Dit is enkel maar logisch aangezien overheden in het algemeen geen financiële producten verkopen. In bijzondere omstandigheden kan echter niet uitgesloten worden dat overheden zelf aansprakelijk gesteld worden omwille van gebrekkig toezicht of fouten die gemaakt werden in het kader van het herstructureringsproces zelf.

Aangezien het herstructureringsproces van Europese banken nog niet ten einde is gekomen, is waarschijnlijk ook dit debat nog niet gesloten. Het is niet uitgesloten dat we in de toekomst getuige zullen zijn van nog meer ‘bail-ins’, juridische processen en compensatiemechanismen.

Nieuws

Alle nieuws